基层工作应防止“一刀切”

到底是什么原因造成了行政决定大范围的不可接受或难以接受？当然原因是很多的，诸如民众的守法意识淡薄，违法行政、执法手段粗暴，执法不公等等。

上述看法似乎已突破、扩展了以往流行的只从形式和内容两个标准（主体类同和职能类同）来识别的观念。[32] 参见李广宇，见前注26，页336。

第二，由于评委个人的评审意见及投票情况职称申报者并不知晓，被告持有的职称申报者对评委个人可能会实施扰乱工作、生活行为，以及打击报复的假设缺乏合理的根据。2．如何理解制作或获得呢？应当是发生在履行职责过程之中，是基于职责、程序的要求，信息的制作或获取是一种程序运作的结果，或者是程序继续运作下去的基础。3．从第6条规定和法院判决看，对于信息的准确与完整，至少有两种理解。[3] 比如，刘桂兰与阜阳市颍泉区人民政府政府信息公开纠纷上诉案（(2009)皖行终字第0079号）。[36] 参见朱芒，见前注18。

对公共企事业单位的识别，不能完全采用行政主体理论，因为行政主体理论是建立在国家行政之上的，在林林总总的公共企事业单位中，或许在某种组织形态上、具体行为模式之中夹杂着法律法规授权组织，但又不完全是，它们更多的可能是涉及社会行政、给付行政范畴，是与传统行政主体很不一样的组织形态。行政机关和法院的应对，也可从出现频率最高（多达19起）的上海顺泰创强实业有限公司案中，察觉一斑。因此，正如我们一定要遵从行政机关对不明确制定法语词的合理解释一样，我们也一定要遵从行政机关对包含不明确原则——国会以此原则来指导所授权力的行使——的制定法的合理解释。

在这一尝试被最高法院否定之后，依据什么来确认法院合法地拥有这种权力，就成为未决问题。从ATA案后来的发展来看，似乎被当作多余的话而加进ATA2的判决的这段话，出其不意地变成了上诉法院的一个许诺：当最高法院的判决确认了，ATA案中《清洁大气法》对环保署的授权是合宪的授权，而此授权所附指导所授权力行使的标准，虽然在最高法院看来已经满足了授权的明确性要求，但显然给行政机关留下了较大的裁量余地时，上诉法院在重审被发回的ATA案时，不得不兑现了自己的诺言：即使证据表明存在其他同样合理、或许更合理的选择，也要与谢弗林案所代表的司法立场保持一致，遵从环保署在制定国标时作出的合理裁量，因为法院认为其任务是有限的，是去探明（环保署）行政长官所作选择是否合理，是否得到了案卷的支持，只要行政行为‘提出了合理的根据，我们就假定它是有效的。另一方面也表明，如何在风险社会背景下实现对行政裁量权的法律控制，作为当代公法人面临的普遍任务，即使在法治发达的美国亦不存在现成的应对方案，而是仍然处于试错阶段、还需我们共同探索的未决问题。出于禁止反言、信赖保护或一般正义感，前者很容易得到认同和支持。

[54]巡回法院深切的担忧在于，在本案中，没有可理解性原则，就无法阻止环保署滥用其制定法上的裁量权：要么制定过于严格的规制标准，使经济发展受阻，工商业界覆灭。而且，作为公共政策制订者的规制者，和多数企业以及日常生活中的个体一样，通常在论证决定合理性时也并不要求很高的确定性。

而在他看来，这两个前提都不成立。在谢弗林案的判决书中，紧接着两步走方案，美国最高法院郑重申明了：如果国会明确地留下一个空白让行政机关去填补，那就意味着授权行政机关通过规章来阐明特定法律规定的含义。  四、不确定中的授权与裁量 （一）两种进路及其比较 在制定法措辞宽泛或含糊的情况下，执法者就必然享有裁量权。但由于人毕竟不是被实验的动物，这一方法本身就蕴含着不确定性。

[47]因为这种做法的确具有其赞成者们[48]津津乐道的优点，即接受规制国时代国会授权不可避免的现实，同时并未放弃对行政裁量的法律控制。布雷耶法官在附议意见中间接论证而孙斯坦在评论文章中直接倡议的成本-收益分析进路等。[31]但看起来，这些批评和赞扬都基于如下事实判断：ATA案中，哥伦比亚法院背离了谢弗林案所代表的司法遵从立场。事实上，哥伦比亚特区法院在ATA案中的尝试是渊源有自的。

Michael N. Schmidt, Delegation and Discretion: Structuring Environmental Law to Protect the Environment, 16 J.Land Use Envtl. L.(2000). R. Pierce, The Inherent Limits of Judicial Control of Agency Discretion: The DC Circuit and the Non-Delegation Doctrine, 52 Administrative Law Review(2000). Elizabeth Fisher, Risk Regulation and the Rule of Law: Searching for Intelligible Principles in the Administrative State, 3 Envtl. L. Rev. (2001).   金自宁，法学博士，北京大学深圳研究生院副教授。这种实践凸显了早在行政国家初现之时人们就已意识到的规则与裁量的两难：为了有效地处理现实问题，行政机关需要足够的灵活性。

着眼于后果，这两种进路却具有可以互相替代的功能。从此角度观察ATA案，可以更准确地评价哥伦比亚法院大胆尝试的意义及局限性。

（二）第三种可能？ 如前所述，最高法院坚持禁止授权原理的传统含义，认为打着禁止授权的旗号将可理解性要求用于要求被授权的行政机关自我设限，这在逻辑上自相矛盾。这种利害交织的复杂性增加了规制决定需要处理的不确定性。[42] Lisa Schultz Bressman，Disciplining Delegation After Whitman v. American Trucking Ass'ns, 87 Cornell L. Rev.（2002）, pp.452- 476. [43] Ashwander v. TVA, 297 U.S. 288(1936)(Brandeis, J., concurring). [44] ATA2判决，西尔贝曼法官对驳回全体出席之重审请求的异议。[14]这违背了禁止授权原理的可理解性要求，从而属于违宪的授权。两相比较，后者是更具冒犯性的权力。自谢弗林案以来，很清楚，‘评估这种政策选择是否明智……不是司法机关的责任。

[54] Elizabeth Fisher, Risk Regulation and the Rule of Law: Searching for Intelligible Principles in the Administrative State, 3 Envtl. L. Rev. (2001) pp. 139-147. 感谢宋华琳学友提醒本文的存在并提供了本文尚未发表的中译版本。[42]在美国联邦法院有所谓宪法回避（constitutional avoidance canon）的传统，即法院应避免对宪法问题作出决定。

这也说明了法院对于完成现代社会规制任务所需要的专业知识的意识：是环保署而非法院，才是大气污染治理这类风险规制事务的行家，法院应当将这类政策判断事务交由行政机关裁量。也就是说，法院将行政机关是否为自己制定出限定裁量权的明确标准，作为判断制定法对该裁量权的授予是否满足可理解性要求的考虑因素之一了。

Lisa Schultz Bressman，Disciplining Delegation After Whitman v. American Trucking Ass'ns, 87 Cornell L. Rev.(2002), pp.452- 476. [53] 同注49，第15页。但是，这些与我们正面对的不当授权问题无关……[22]这一段话说明，哥伦比亚法院尝试区分授权本身的有效性问题与已经被有效授出的裁量权的适当行使问题。

这并不说明在哥伦比亚法院的眼中，可理解性要求高于合理性要求，而只是说明在该法院眼中，这两种标准的要求是不同的。而从裁量权的授予入手宣布未提供明确标准的授权立法违宪，理论上也将促使立法机关注意授权的可理解性要求、在授予行政裁量权时规定尽可能明确的标准，从而发挥出限制行政裁量权的客观效果。在审查制定法授权的合宪性时，法院运用的是可理解性要求。[48] 例如，Gabriel Clark，同注29。

这些方法看起来，的确都是可一般适用的、体现了确定性追求（determinate enough）的原则。[15]这条规定在后来的判例法[16]中才被理解为，立法权专属于国会，国会不能将立法权授予包括法院、总统和行政机关在内的任何其他主体。

制定法是否授出了立法权是法院要解决的问题，行政机关的自我否定无助于此问题的解决。1999年5月14日，哥伦比亚特区巡回法院（以下称巡回法院）对ATA诉环保署一案[5]作出判决（ATA1）。

该案的焦点在于美国《清洁大气法（Clean Air Act）》对美国环境保护署（以下简称为环保署）的授权。1997年7月，环保署发布规章，对臭氧和空气中的悬浮颗粒 （简称PM）的国标作了修订，[4]新标准比旧标准更为严格，引发了一系列异议，美国货运协会请求对修订后的国标实施司法审查是其中之一。

[20] Mistretta v. United States, 488 U.S. 361, 372(1989). [21] ATA3判决，第2部分。就规范而言，国会可以将该权力授予行政机关。[27] 作为例外，亦有行政法学者注意到了这一假定，并对此假定分别表达了赞同和批评两种不同的态度。这种突破对风险规制实践的潜在影响是广泛而深刻的，因为不只在如水污染防治、有毒物品管制等与大气污染防治相邻的环保领域，而且在职业保护、交通安全、食品药品许可等几乎所有风险规制领域，都存在类似的宽泛授权。

第三，这违背了三权分立下各政府部分的制度角色。因为就法理而言，权力来源的合法性、合宪性与否决定了权力在法律上的存亡。

两种进路之间的另一明显区别是，法院所运用的司法审查标准不同。风险规制者直接遭遇这些问题，法院却往往出于一种对科学和确定性抱有不切实际的迷信，对这些至并重要问题视而不见。

第二类是次级标准，应当为保护公共福利（公众健康以外的）所必需。所以，对ATA案的探讨必须首先进入美国公法规范传统之内。